Esercitare la funzione giurisdizionale o diminuire i ruoli delle cause civili.

La presente vicenda giudiziale riguarda due processi collegati: una causa tributaria proposta da un’impresa che aveva incaricato il proprio commercialista per la difesa giudiziale relativa ad accertamento fiscale, e la citazione in giudizio di quest’ultimo per responsabilità civile e risarcimento del danno.

Ed è a questo secondo giudizio in particolare che ci riferiremo prima, però, accennando brevemente all’oggetto della causa tributaria.

L’impresa aveva impugnato un accertamento fiscale dell'Agenzia delle Entrate in quanto ritenuta illecita la deduzione fiscale relativa a costi per il pagamento di provvigioni ad un agente di commercio.

Secondo l’Agenzia i costi erano finalizzati soltanto ad occultare maggiori ricavi essendo simulato il rapporto di collaborazione, e ciò in base ai seguenti indizi: l'agente aveva rapporto di lavoro stabile presso altra ditta; i compensi erano stati corrisposti per contanti; la causale nelle fatture per il pagamento delle provvigioni era carente dell'indicazione specifica dei contratti conclusi. 

Nella causa di primo grado il difensore aveva contestato gli elementi indiziari dimostrando che l’agente aveva un rapporto di collaborazione da oltre vent'anni con l’impresa, che nel periodo relativo all’accertamento risultava regolarmente iscritto all'Enasarco, che l'attività lavorativa presso altra ditta era successiva alla collaborazione oggetto di contestazione; che il pagamento per contanti era ritenuto valido dalla legge; che l'omessa indicazione in fattura dei contratti conclusi non era prescritta dalla normativa, e comunque era stata integrata la documentazione della produzione contrattuale; infine che erano state regolarmente versate le ritenute d'acconto.

Inoltre nella difesa aveva allegato l’orientamento giurisprudenziale di Cassazione e della Corte di Giustizia Comunitaria Europea uniforme, secondo il quale quando l’accertamento fiscale era basato su meri indizi, come nel caso,  si ripristinava l’onere della piena prova a carico dell'Ente Impositore quando vi fosse stata la contestazione del contribuente. 

E così contestati gli indizi probatori ed insussistente prova piena della pretesa fiscale, il giudice tributario di primo grado aveva escluso l'elusione da parte dell’impresa come statuito in sentenza dando ragione al contribuente.

Peraltro in precedenti contenziosi tributari aventi lo stesso oggetto, e nei quali l’impresa, insieme ad altri contribuenti, era già stata difesa dallo stesso commercialista, le cause si erano concluse favorevolmente agli stessi.

Però la sentenza favorevole veniva riformata nel giudizio tributario di secondo grado instaurato dall’ Agenzia delle Entrate, e ciò nella contumacia dell’impresa nonostante che al difensore fosse stato conferito il mandato di costituirsi in appello.

In conseguenza l’impresa non aveva neanche potuto proporre ricorso in Cassazione, in quanto la sentenza d’appello non era stata comunicata al difensore a causa dell’omessa costituzione di quest’ultimo.

Con il passaggio in giudicato della sentenza tributaria l'Agenzia delle Entrate aveva preteso il pagamento delle somme dell’accertamento fiscale.

Il commercialista riconosciuto l’errore aveva presentato denuncia alla propria assicurazione per la garanzia della responsabilità civile professionale e per il risarcimento. E l’impresa, non avendo l’Assicurazione provveduto alla liquidazione del danno, aveva proposto al Tribunale la domanda per la responsabilità ed il risarcimento.

Il difensore chiamava (aveva chiamato) a rispondere l’Assicurazione la quale eccepiva ( aveva eccepito)la sussistenza di clausola che escludeva la garanzia assicurativa. 

Questo l’antefatto della questione. A questo punto un accenno alla disciplina giuridica che regola la prestazione professionale nella causa della responsabilità.  

Dalla fine del XVIII secolo e per buona parte del XIX il contratto di prestazione professionale intellettuale è stato qualificato come attività senza obbligo di risultato.

Poi è avvenuta una graduale modifica della regola con l’attuazione di indirizzo giurisprudenziale per valutare il conseguimento di un obiettivo nell’interesse del cliente.

La giurisprudenza di cassazione ha definito le condizioni per accertare la responsabilità con la ricostruzione del fatto in cui è lamentato il danno dovuto alla prestazione professionale attraverso la valutazione della probabilità, criterio del “più probabile che non”, circa la sussistenza del diritto per la risoluzione della controversia in senso favorevole al cliente.

?L’integrazione di questi due criteri, che si spiega in quanto già sussiste La valutazione probabilistica ?

 Lo schema logico di verifica nel caso della validità della tesi esposta si conclude con la dichiarazione di responsabilità, e nel caso contrario con il rigetto. SALTA FIN QUI 20.07.26

Il Giudice ha pronunciato il rigetto della domanda di accertamento della responsabilità e dei danni richiesti, anche se nella suindicata causa tributaria il diritto per la pronuncia di una sentenza favorevole era effettivamente sussistente.

Il rigetto è stato deciso in base a due soli punti. 

Il primo che l’omissione della costituzione nel giudizio tributario non era di per sé sufficiente all’accoglimento della responsabilità del professionista. Ciò, però, erroneamente, in quanto così si è limitata la valutazione al presupposto dell’omissione della costituzione nel giudizio tributario di appello, senza tenere conto dell’allegazione principale della validità giuridica della tesi difensiva che non vi fosse stata l’elusione fiscale, questa essenziale, e quella solo complementare alla ricorrenza della responsabilità.

Se la tesi dell’onere della prova delle Agenzia delle Entrate era stata riconosciuta da Cassazione e Corte di Giustizia Comunitaria Europea, e quindi era sussistente e applicabile dal giudice dell’impugnazione della causa tributaria, l’errore non poteva non gravare sul commercialista a causa della omissione integrata dalla dimostrazione del risultato favorevole.

Perciò l’errore della riforma in appello da parte della Commissione Tributaria Regionale era imputabile al difensore, posto, peraltro, che la sentenza non era neanche più ricorribile in Cassazione. 

L’impresa aveva chiesto al giudice della responsabilità civile di rilevare soltanto, e ciò coerentemente al giudizio prognostico, che l’accertamento fiscale era illegittimo e che essa era stata condannata al pagamento delle somme imposte dall’Agenzia delle Entrate.

L’omissione nella costituzione del giudizio è sì importante per dichiarare il professionista responsabile ma soltanto in quanto implicata dalla validità giuridica della tesi dell’illegittimità dell’elusione fiscale per mancata prova nel giudizio tributario dall’Agenzia delle Entrate.

Questo solo è essenziale alla valutazione, ed, altresì, è necessario e sufficiente per il giudizio positivo di responsabilità professionale.

Pertanto l’errore del Giudice togato è connotato da particolare gravità.

Il secondo punto aggiunto quale motivazione di rigetto è che la giurisprudenza di cassazione sull’insufficienza della prova presuntiva negli accertamenti fiscali, e sul conseguente onere di piena prova della pretesa tributaria, fosse sopravvenuta rispetto al ricorso pendente innanzi alle Commissioni Tributarie Regionali e Provinciali.

Tale conclusione da parte del giudice appare ancora più sorprendente, in quanto tale indirizzo era anteriormente già in essere rispetto al contenzioso che aveva originata la causa di responsabilità professionale.

E, quindi, non era possibile che il giudicante non conoscesse l’indirizzo in questione. 

Peraltro che l'accertamento fiscale dell'elusione fiscale non poteva più essere basata solo su meri elementi presuntivo- indiziari era stata allegata, argomentata e dimostrata attraverso la produzione delle relative sentenze e massime della Cassazione e della Corte di Giustizia Comunitaria Europea, datate tutte anteriormente al giudizio tributario d’appello.

E nella documentazione allegata al fascicolo erano state prodotte anche le pronunce favorevoli per casi analoghi delle Commissione Tributarie di primo e secondo grado emanate tra il 2009 ed il 2013, nelle cui motivazioni era richiamato l'indirizzo giurisprudenziale di gran lunga anteriore all'anzidetto periodo.

Il contribuente, l’impresa protagonista del caso che si espone, è stata pregiudicata ben due volte. Anzi tre come risulterà dall’epilogo della vicenda più innanzi.

Nella prima è stata danneggiata dall’accertamento fiscale per la sentenza errata della Commissione Tributaria Regionale di appello, e per la mancata proposizione del ricorso in Cassazione.

Nella seconda dal Giudice togato al quale aveva domandato la responsabilità dell’ex difensore il quale aveva pure riconosciuto la colpa con la presentazione della denuncia all’Assicurazione per il risarcimento dei danni.

Inoltre è stato anche condannato al pagamento delle spese legali nei confronti del commercialista, nonostante che questi avesse riconosciuto la propria responsabilità.

Spese legali comminategli pure nei confronti dell'Assicurazione, e ciò nonostante la motivazione della sentenza avesse completamente disatteso l'eccezione sollevata dalla Compagnia relativa alla mancanza della copertura assicurativa.

In pratica la sentenza di primo grado ha impresso conseguenze economiche di grave pregiudizio per le somme pretese, e che si è dovuto pagare, all’Agenzia delle Entrate, peraltro, illegittime nella sostanza, ma anche di quegli altri esborsi per il giudizio proposto nel quale ingiustamente è stato condannato alle spese, mentre in tal senso del tutto indenne è stata l’Assicurazione e ciò sia per il risarcimento dei danni garantito per la responsabilità del commercialista assicurato, e sia dalla condanna nelle stesse spese comminate all'attore.

Tutto ciò oltre che ingiusto appare strano ma ha una spiegazione riservata alla conclusione dell'articolo. Per l'ingiustizia si è proposto l'appello con l’impugnazione della sentenza di primo grado, ed anche sul capo specifico dell’ingiusta ed illegittima condanna alle spese legali.

La Corte d'appello ha confermato la decisione del Tribunale, e così l’impresa ha subito la terza decisione negativa, un provvedimento assurdo anche rispetto a quello di primo grado.

Per la cronica carenza di ruolo dell'organico dei magistrati togati , al collegio della Corte era aggregato un giudice non togato il quale ha elaborato e sottoscritto il dispositivo e la motivazione della sentenza. 

Nelle pagine del provvedimento di secondo grado non soltanto non vi è alcuna motivazione ai vizi indicati nella citazione d'appello ma inoltre è richiamata la motivazione della Commissione Regionale Tributaria che aveva accolto il ricorso dell'Agenzia delle Entrate. 

Poche pagine rispetto all'approfondita difesa di oltre cinquanta fogli dell'appello e delle memorie conclusionali prodotte.

Il Giudice non togato d'appello motiva soltanto sulla non essenzialità dell’omissione nella costituzione del difensore innanzi alla Commissione Tributaria Regionale, incorrendo nel medesimo errore del decidente di primo grado.

Sostiene inoltre che anche in caso di regolare costituzione del difensore la commissione tributaria avrebbe pronunciato la medesima sentenza di rigetto.

La decisione della Commissione Regionale Tributaria di secondo grado viene così posta a parte preponderante della relativa motivazione del giudice d’appello della responsabilità civile.

Il Giudice della responsabilità rivaluta gli elementi indiziari alla stregua di vere e proprie prove, e, con un atteggiamento più inquisitorio che obiettivo, giudica negativamente e stigmatizza il rapporto con il Fisco dell’agente di commercio pervenendo ad una valutazione basata su molto meno anche dell’indizio, essendo fondata soltanto sul sospetto nei confronti del collaboratore dell’impresa, e che nulla, peraltro, aveva a che vedere con l’impresa assoggettata all’accertamento fiscale la quale si era avvalsa della sua collaborazione.  

La motivazione “copiata” dalla sentenza della Commissione Tributaria Regionale comporta la violazione della regola della giurisprudenza di cassazione che il giudizio prognostico deve essere controfattuale, nel senso che avrebbe dovuto escludere proprio la decisione del giudice tributario da cui si è originata la vicenda processuale per la dichiarazione della responsabilità. 

In questo caso il Giudice avrebbe dovuto eseguire il giudizio controfattuale, cioè prescindendo dalla pronuncia della sentenza sfavorevole nel giudizio da cui si origina la responsabilità, per verificare se la vicenda processuale, in base alla differente ricostruzione del richiedente, avrebbe  potuto avere esito favorevole. Si è trattato di un espediente, secondo l'esperienza dello scrivente, cui ricorrono frequentemente i giudici, come ad esempio pure nella qualifica della domanda in quanto in questo caso, come in quello sopra, interpretano la domanda in senso differente rispetto all’allegazione della difesa, e quale mezzo argomentativo nelle sentenze di rigetto, nonostante che l’allegazione della causa petendi  e la qualifica sia ben chiara allo stesso decidente. E un indizio della prevenzione alla decisione di rigetto che  pure restando insondabile la sfera interna del convincimento del giudice la sussistenza dell’intenzione di rigettare risponde alla definizione purchessia del processo, e quindi in modo “sbrigativo”, con violazione del diritto di difesa ed aumento delle impugnazioni.  Peraltro ciò non giova neanche a quell’obiettivo imposto dal Ministero della Giustizia di abbreviare effettivamente il giudizio civile, del quale sono vittime i giudici a causa della carenza di organico, che e è fatto gravare sulla classe giudiziaria, che neanche le tante riforme “sventolate” dalla politica sarà mai in grado di risolvere.  Il tema della frequenza di questo tipo di rigetti nelle cause civili è il motivo ispiratore del presente articolo, il primo di una lunga serie di articoli da pubblicarsi, con la finalità di sensibilizzare la classe giudiziaria all’approfondimento rispettoso di ogni allegazione difensiva delle parti nella causa prima della relativa decisione. 

Per concludere il discorso relativo al caso riportato, vale rilevare che il Giudice d’appello ha condannato anche alle spese legali nei confronti sia del commercialista che dell'assicurazione dello stesso.

Peraltro la decisione sulla condanna alle spese sia in ragione della dichiarazione dell'infondatezza della difesa dell'Assicurazione, sia per altri motivi, era stata oggetto di specifica impugnazione in appello per la riforma anche della soccombenza legale. Su tale censura la Corte non si è neanche pronunciata.

La presente vicenda processuale non si è ancora conclusa in quanto pende ricorso in Cassazione, fin d’ora è prevedibile la riforma del provvedimento di secondo grado il quale non ha veramente nulla di giurisdizionale se non la forma. 

 poche paginette nella quali il senso e lo spirito della giurisdizione sono completamente assenti.

Redazione di Gerri Consiglio - giornalista pubblicista